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    对《农村土地承包法》的思考

    http://www.cnestate.com　 调研世界　 2005/3/9
    　　2002年8月29日，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议审议通过的《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《农村土地承包法》)自颁布以来受到广泛好评。《农村土地承包法》第一次把农民的土地承包经营权界定为物权性质，突出了土地使用权的稳定性、排他性和自主性，同时把土地的占有、使用、转让、继承权都赋予了农民，使农民拥有了比较完整的土地权利，充分调动了农民从事农业生产的积极性；以法律的形式明确规定，土地承包经营权流转收益由流转双方协商确定，任何组织和个人不得擅自截留、扣缴，使农民的收益权有了法律保障；第一次对农村妇女的土地承包经营权问题做出专门的规定，使广大农村妇女在捍卫自己的土地承包经营权时有了法律依据。

    　　但是如果从法理学的角度出发，运用经济学的相关知识仔细推敲《农村土地承包法》，我们就会发现其中部分条款的内容很值得进一步商榷。

    　　一、法律的本质、法律的制定、法律价值及评价标准

    　　1、法律的本质。马克思主义法学理论对法律的本质有着精辟的阐释。马克思承认法律是统治阶级意志的表现，但他认为统治阶级的意志只是法的“初级本质”，社会物质的生活条件才是法律最深层次的根源。“法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个的个人恣意横行”，“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活条件”。法律必须反映社会物质生活的内在需求，这种内在的需求从根本上讲就是生产力发展的要求。从这个角度而言，生产力对法律的本质内容起着决定性作用。

    　　2、法律的制定。法律的制定过程就是社会生产力发展的客观要求上升为法律的过程。这一过程不是外界事物在立法者头脑中简单的投影式的映射，而是立法者充分发挥意识能动性过程，是对社会经济生活中反复出现的、需要法律来调整的社会关系做出相对稳定和普遍的规范的过程，是将具体而零散的行为模式概括升华为抽象、普遍的行为准则的过程。法律的制定应该是经验与理性辩证统一的过程，片面夸大经验或者理性的作用就会陷入经验主义或绝对主义认识论的泥潭。正如美国学者庞德所说，“只有能够经受理性考验的法才能坚持下来。只有基于经验或被经验考验过的理性宣言才能成为法的永久部分。经验由理性而成，而理性又受经验的考验。舍此之外，在法律体系中没有任何东西能够站得住脚。法是通过理性所组织和发展起来的经验，由政治上有组织社会的造法或颁法机关正式颁布，并受到社会强力的支持”。一部好的法律不仅仅是对物质生活中法的需求的客观反映，更重要的是法律要对社会的发展做出适度的预见，即法律要。适度地超前于社会物质生活，这样才能对社会的发展起到引导和促进作用。法律的适度超前性确保了法律对社会的引导，保证了法律不会很快被迅猛发展的社会所淘汰。

    　　3、法律价值及其评价标准。法律价值是一个主体性范畴。法律价值是主体通过认识、评价和法律实践，促使法律适应和服从主体的内在尺度而形成的法律对主体的从属关系，这种从属关系不是先验的或意识领域的，而是在法律实践中主体积极地、能动地作用于法律和法律作用于主体的结果，是客观的现实。法律实践中的主体类型不同，就会形成不同的法律价值关系。如果把法律实践的主体界定为社会、群体、个体，相应地就有法律的社会价值，法律的群体价值和法律的个体价值。马克思主义的信仰者强调从社会主体角度探讨法律的价值，把实现人类的解放和自由视为社会生活的最高价值，把追求人类的解放视为奋斗的最高目标。从社会主体的内在尺度而言，法律必须反映和体现出社会物质生活的内在需求。法律实践是一切法律评价标准的出发点和最终归宿，法律实践是检验评价法律价值的最高准则。

    　　二、对《农村土地承包法》部分条款的探讨

    　　1、《农村土地承包法》对承包经营权主体的界定与已有的法律规定冲突。人们对客观事物规律的认识总是要经历一个由浅入深，由低级向高级不断发展的过程。作为反映社会经济生活本质的法律更应该随着生产力的发展和社会实践的逐步深入不断调整和创新，积极地引导、促进社会生活走向进步。但是新颁布施行的《农村土地承包法》似乎没有注意到社区范围内均田制表现出的弊端，没有注意到社会生产力发展后土地与其他生产要素自由结合的愿望，相对于已经颁布的法律规定，其立法观念不但没有进步，反而显得更加保守。这在一定程度上影响了法律的连续性和严肃性。

    　　1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过的《民法通则》第八十条第二款规定，“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定”。从此项条款可知，能够享有土地承包经营权的权利主体是全体公民和集体。1993年7月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过的《农业法》第十二条规定，“集体所有的或者国家所有由农业集体经济组织使用的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面可以由个人或者集体承包从事农业生产。国有和集体所有的宜林荒山荒地可以由个人或者集体承包造林。个人或者集体的承包经营权，受法律保护”。由此项条款可以明确，能够享有国有或者集体所有的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面和宜林荒山荒地的承包经营权的权利主体为个人或者集体。1984年9月20日第六届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过的，经1998年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员第二次会议《关于修改<中华人民共和国森林法》的决定》修正的《森林法》第二十六条第五款规定，“国家所有和集体所有的宜林荒山荒地可以由集体或者个人承包造林”。同样，此条款对宜林荒山荒地承包经营权的权利主体没有做特殊限制。但旨在促进农业、农村经济发展和农村社会稳定，规范农村土地流转的《农村土地承包法》通过第五条“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地”和第十五条“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”的规定，把承包经营权权利主体的范围禁锢于农村集体范围之内，限制了农业生产领域之外甚至本集体经济组织以外的其他农村集体生产者承包经营土地的权利。尽管该法在第四十八条中又规定，“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准。由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同”，但这实质上是通过增加交易费用抬高了集体外部生产要素进入农业领域的门槛，人为地阻碍了生产要素的自由流动组合。

    　　2、《农村土地承包法》未对农民成员权退出的补偿问题做出合理规定。农民成员权退出问题涉及《农村土地承包法》第二十六条之规定。该法第二十六条第二款规定，“承包期内，承包全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转”；第三款规定，“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地”。立法者力图从维护社会稳定和公平的角度出发，结合当前我国城市(镇)社会保障制度尚不健全的现实，以举家迁入城市(镇)的农民能否被纳入到城市社会保障体系为标准，对农民成员权退出问题提出两类处理办法：第一类，针对迁入不设区城市(包括建制镇、县级市、县人民政府驻地镇及县以下小城镇)的农民。由于他们从事的工作多数都是临时性的，缺乏稳定性，一旦失业又没有了土地就会失去生活来源，进而引发社会问题，所以立法者主张保留其承包地，结果表现为农民继续拥有其成员权。第二类，针对举家迁入设区城市并转为非农业户口的农民。考虑到设区的城市一般社会保障制度比较完善，“农转非”就意味着可以被纳入到政府提供的社会保障体系之内。在这种情况下，如果“农转非”者继续享有成员权无异于享有双重意义上的社会保障，这必然会造成不公平，所以立法者主张无偿收回他们的承包地(耕地和草地)，表现为农民的成员权随其迁入城市居住而灭失。

    　　笔者认为，以农民迁入的城市是否能够为其提供社会保障作为处理成员权退出问题的标准不但忽视了成员权作为一种财产权利存在的事实，而且混淆了成员权和社会保障二者之间的关系。无论从理论上还是社会实践中都可以证明，《农村土地承包法》提出的这种对成员权的处理方案是不合理的，也是不可行的。

    　　第一，农村集体经济组织的成员权是一种财产权利。农村集体所有制是建国初期我国实施工业优先发展战略的产物，成员权就是伴随着集体所有制的确立逐步形成的。新中国成立后，经过土地改革迅速确立了农村土地的农民个人所有制，实现了千百年来广大农民群众追求的“耕者有其田”的梦想。20世纪50年代初期，新中国领导人把中国长期贫困落后的原因归结为没有强大的国家机器和发达的本国大工业，因此尽快实现工业化、优先发展重工业就成为新政权面临的主要任务(周其仁，1986)。首先，国家号召农民以个人所有的土地及其它生产要素入股方式加入初级合作社，实行按要素和劳动的适当比例分配收益。初级社内部产权关系相对清晰，农民作为独立的生产者是相对自由的，他们完全可以根据市场需求决定生产什么和如何生产。其次，在快速进入高级社和人民公社以后，国家借助于政权的力量，在没有给予农民足够补偿的情况下，把属于社员个人所有的土地及其他大宗生产要素转为合作社集体所有。集体所有制经济确立后，取消了土地参加收益分配的权利，模糊了初级社时期原本清晰的产权关系。与此同时，国家通过指令性计划、统购统销、关闭农村要素市场、严格户籍制度、限制长途贩运以及自由贸易等一系列手段把农民“固定”在农村，使农民由自由的农业生产者变为不得不依附于农村集体才能生存的“农业生产车间的工人”。至此，国家实现了以最小的成本从农村集体源源不断地提取工业发展所需资本积累的目的。伴随着集体所有制的确立，农村集体在无偿收回农民土地和其它大宗生产资料所有权的同时，承担了为集体成员提供社会保障、劳动力就业安置、住房、教育、医疗卫生服务等的义务。农民的成员权，这一特殊的权利由此而生。虽然农村集体所有制经济自产生的那一天起就始终没能摆脱开国家政权的干预，虽然农村集体所有权在其发展过程中不断受到代理人的蚕食，虽然农村集体所有制经济中的任何一个成员都不能明确指出完全属于自己的排他产权，但是这些丝毫不能影响到成员权作为一种财产权利的事实。当社会主义市场经济发展到一定程度后，当农民能够脱离集体独立生存时，他完全有理由要求对其退出的成员权做出补偿。如果不对其成员权的退出做出适当补偿那就等于无视历史，那就无异于对农民财产权利的又一次剥夺。

    　　第二，社会保障是公共财政的基本职能。所谓社会保障是指当公民失去收入来源、生活陷入贫困时，政府向他们提供的基本生活保障。作为一种社会收入分配和再分配的制度，社会保障对于经济发展和社会稳定起着至关重要的作用。对城乡居民实行强制性的社会保障是公共财政的基本职能之一，是政府义不容辞的责任。社会保障制度的最大特点在于其社会性，即全体公民都有享受政府提供的社会保障的权利。我国宪法第四十五条明确规定，“中华人民共和国公民在年老、疾病或丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业”。如果说在改革开放之初，因受经济实力的限制把农民排斥在社会保障制度之外是不得以的选择，但在国民经济发展水平达到一定程度后的今天，仍然以农民享有土地承包权为理由，继续把其排斥在社会保障制度之外那就明显有失公平，有悖于宪法的基本精神。

    　　第三，成员权与社会保障是两个不同性质、不同范畴的问题，不能将二者混为一谈，虽然工业化的特殊经历曾经在二者之间建立起了某种联系。事实上许多人已经注意到，让土地继续承担社会保障功能，让农民无偿退出成员权的设想已经遭到拒绝。国务院发展硏究中心课题组对江西省泰和县的调查表明，2000年该县农民种植籼稻亩均投入的物质费用为157.66元，亩均纯收入为110元，如果考虑劳动力成本的话，根据泰和县的标准，每亩早籼稻生产平均需要17.3个劳动工日，每个劳动工日作价10.56元，按每亩劳动力成本182.69元计算，则农民每种一亩水稻就会亏本71元6)。另据张忠根、史清华等人对浙江省农村固定观察点部分农村的调查结果显示，1995年农地亩均净收益为680.04元，1999年下降到505.7l元，如果再考虑人工和物质费用的投入，95年农地亩均纯收益只有34.51元，1999年则为-174.72元。随着社会的不断发展，农民、尤其是大城市郊区的农民对其成员权财产权利属性的认识也在不断地加强，土地保值增值的特点已经引起农民的极大关注。国家统计局农调总队在上海市郊区农村的调查结果表明，多达97.1%的农民表示“需要一定补偿才愿意放弃承包土地”，而表示“愿意五条件放弃承包土地”的农民仅占2.9%。“需要一定补偿才愿意放弃承包土地”的农民中，“愿意放弃责任田”的占88%，“愿意放弃口粮田”的占12%”。

    　　3、《农村土地承包法》规定的承包经营权流转收益分配办法与马克思地租理论相悖。以法律的形式保护弱势群体的承包经营权和土地流转权益不被侵害是《农村土地承包法》的最大特点之一，也是该法自出台以来深受好评的重要原因所在。该法第十条规定，“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转”；第三十六条规定，“土地承包经营权流转的转包费、租金、转让费等，应当由当事人双方协商确定。流转的收益归承包方所有，任何组织和个人不得擅自截留、扣缴”。虽然《糊扯地承包法》第三十六条的规定减少了交易费用，简化了收益的分配办法，增强了法律的可操作性，但笔者认为，如此笼统地规定土地承包经营权流转的收益分配办法似乎存在许多不科学之处。我们知道，土地承包经营权流转方式不同，受让者各异，流转后产生的收益性质也不完全相同，相应地收益分配方式也应该有所区别。不论收益属于何种性质，也不论承包经营权受让者是否属于本集体成员，都把收益转归承包方所有的做法未免有些失之偏颇。

    　　马克思地租理论认为，资本主义的极差地租是由经营较为优质土地的农业资本家获得的，归属土地所有者占有的超额利润，其数量由农产品的个别生产价格与社会生产价格的差额决定。根据极差地租形成条件的差异可以把其分为极差地租I和极差地租Ⅱ两种类型。等量资本投入等量土地，由于土地的肥力、位置不同形成不同生产率，这种情况下产生的地租称为极差地租I。在同一土地连续追加等量投资后，因劳动生产率不同而产生的地租称为极差地租II。在社会主义条件下，由于形成级差地租的客观物质条件和社会经济条件依然存在，马克思地租理论对我国的生产实践仍然具有指导意义。一般而言，集体所有制条件下的极差地租分配原则是这样的：极差地租I是由土地的肥力和位置差异产生的，所以主要应归集体经济组织所有；极差地租Ⅱ是由土地使用者集约经营、追加投资形成的，所以主要应归土地的使用者所有；另外考虑到国家投资对极差地租I、Ⅱ的形成起到一定作用，有些学者主张国家也可以适当分得部分极差地租。

    　　那么在集体所有制条件下，土地承包经营权让渡于非本集体成员后生产的超额利润应该如何在集体、农民、土地使用权受让者之间分配呢?对于集体所有制经济内部的每一个成员而言，他既是所有者，又不是所有者。这是因为他作为个人所拥有的公有权只有同其他一切人的所有权相结合，共同构成公有权的时候才能发挥作用；作为个人，他既没有特殊的所有权决定资本的使用，也不能根据特殊的所有权索取总收入中的任何一个特殊份额。也就是说，任何一个具体的集体成员都没有权利代表集体经济组织直接占有极差地租I。但是当农民把其承包地的使用权让渡于本集体之外的某个使用者，并按照《农村土地承包法》第三十六条的规定完全占有受让者支付的流转费用时，他就有可能利，用其“准所有者”身份通过与受让者讨价还价，部分地占有极差地租II甚至极差地租I。原因如下：建立在乎均主义思想之上的家庭承包责任制通过“肥瘦搭配”、“远近搭配”的分配办法对土地区位肥力条件的差异进行了第一次拉平，农民为取得土地承包权必须支付的“三提五统”、“两工”(如果我们把它近似地看作是地租性质的话)对土地区位肥力条件的差异进行了第二次拉平，。经过两次拉平效应，极差地租的存在被完全掩盖了，这时外部表现为农民在承担相同开支的前提下拥有了完全相同的土地权利。但是，毕竟优质的土地面积是有限的，好地总是更容易被使用者以较高的价格租用。当土地承包经营权再次流转时，土地之间肥力、区位条件的差异又被突出出来。部分以相同的代价拥有了优质土地的农民就可以在不必向集体支付额外费用的情况下以较高的价格让渡其土地，从而获取部分极差地租Ⅱ甚至极差地租I。现实生活中这样的实例并不缺乏。比如，北京市顺义区一些农民利用距离北京较近的区位优势，通过承包方式占有城市郊区边缘的农地使用权后，再以较高的价格，一般每亩几百到上千元不等，租给外地来京而又暂时没有找到工作的打工者，从中获利。这不但引发出集体内部农民收入分配不公平的问题，而且实践证明土地使用权受让者利用土地的效率并不高。

    　　三、结束语

    　　一部好的法律不但要深刻揭示出社会生活的法的本质需求，而且还应该适度超前于社会物质生活。固然《农村土地承包法》应当反映出多数农村的发展现状，但是作为规范指导社会实践的法律，它更应当从整个社会发展的大趋势出发去制定规则。《农村土地承包法》对农民土地承包权物权性质界定的历史意义不容否认，但该法对承包经营权权利主体的限定，对土地继续承担社会保障功能的默认，对农民成员权财产权利属性的漠视无一不暴露出立法思想的滞后与局限。总之，《农村土地承包法》存在的缺憾在很大程度上影响了该项法律对实践工作的指导意义，决定了其只能是快速发展社会中的一部过渡性法律。